Преступления против общих правил осуществления предпринимательской деятельности (комментарий к ст. 233 «Незаконная предпринимательская деятельность» главы 25 «Преступления против порядка осуществления экономической деятельности» Уголовного кодекса Республики Беларусь)

1. Под незаконной предпринимательской деятельностью в соответствии со ст. 233 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК) понимается предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации либо без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно (незаконная предпринимательская деятельность), сопряженная с получением дохода в крупном размере.

2. Групповым объектом данного преступления является установленный государством порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Общественные отношения в сфере осуществления предпринимательской деятельности регламентируются обширным законодательством, охватывающим практически все значимые стороны осуществления такой деятельности. Вхождение в предпринимательскую деятельность предполагает обязательность соблюдения регистрационных процедур, ее осуществление требует ведения определенного документооборота, результаты предпринимательской деятельности должны фиксироваться в бухгалтерском учете, отдельные виды деятельности могут осуществляться только при условии получения специального разрешения и т.п.

Из всего массива нормативов, определяющих права и обязанности участников общественных отношений в сфере предпринимательства, регламентацию охраняемых ст. 233 УК отношений, как это вытекает непосредственно из диспозиции статьи 233 УК, осуществляют законодательные акты о государственной регистрации субъектов хозяйствования — индивидуальных предпринимателей или юридических лиц, и законодательные акты о получении ими специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности. Именно эти общественные отношения и выступают в качестве непосредственного объекта преступления.

Толкование ряда положений об ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность содержится в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28.06.2001 N 6 «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности» (далее — постановление N 6).

3. Предпринимательская деятельность — это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

К предпринимательской деятельности не относятся:

1) ремесленная деятельность;

2) деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма;

3) деятельность физических лиц по использованию собственных ценных бумаг, банковских счетов в качестве средств платежа или сохранения денежных приобретений;

4) разовая реализация физическими лицами на торговых местах на рынках и (или) иных местах, на которых торговля может осуществляться в соответствии с законодательством, произведенных, переработанных либо приобретенных ими товаров (за исключением подакцизных товаров, товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками), отнесенных к товарным группам, определенным законодательством;

5) адвокатская деятельность;

6) частная нотариальная деятельность;

7) деятельность физических лиц, осуществляемая ими самостоятельно, без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам по оказанию услуг по:

  • выращиванию сельскохозяйственной продукции;
  • дроблению зерна;
  • выпасу скота;
  • репетиторству;
  • чистке и уборке жилых помещений;
  • дневному уходу за детьми;
  • сдаче внаем (поднаем) жилых помещений, кроме предоставления мест для краткосрочного проживания.

4. Законодательное определение предпринимательской деятельности в гражданском праве закрепляет следующие ее обязательные признаки:

1) предпринимательская деятельность выражается в осуществлении юридическими и физическими лицами пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления;

2) указанная деятельность осуществляется юридическими и физическими лицами в гражданском обороте самостоятельно, то есть:

  • от своего имени;
  • на свой риск;
  • под свою имущественную ответственность;

3) предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

Именно такое определение предпринимательской деятельности (как деятельности, направленной на систематическое получение прибыли) дало основание авторам сделать следующее заключение: «Единичные, разовые действия, направленные на получение прибыли, не могут рассматриваться в качестве предпринимательской деятельности» <1>. Очевидно, что подобные разовые сделки независимо от размера фактически полученной прибыли могут стать объектом внимания со стороны правоохранительных органов только при наличии в содеянном иных нарушений законодательства, например, уклонения от уплаты налогов.

<1> Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Н.Ф.Ахраменка [и др.]; под общ. ред. А.В.Баркова, В.М.Хомича. — 2-е изд., с изм. и доп. — Минск: ГИУСТ БГУ, 2010. — С. 520.

5. С уголовно-правовой точки зрения (ст. 233 УК) незаконность предпринимательской деятельности обусловливается осуществлением ее:

  1. без государственной регистрации либо
  2. без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно.

6. Граждане вправе осуществлять предпринимательскую деятельность только в определенных законодательством правовых формах: либо в качестве индивидуального предпринимателя, либо с образованием юридического лица.

7. В соответствии со ст. 22 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Количество физических лиц, привлекаемых индивидуальным предпринимателем на основании гражданско-правовых и (или) трудовых договоров для осуществления предпринимательской деятельности, а также количество имущества, используемого для этих целей, может быть ограничено законодательными актами.

К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства или существа правоотношения.

Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением указанных требований статьи 22 ГК, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является индивидуальным предпринимателем. К таким сделкам применяются правила, установленные законодательством для предпринимательской деятельности.

8. Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, прошедшая в установленном порядке государственную регистрацию в качестве юридического лица либо признанная таковым законодательным актом.

Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации, если иное не установлено Президентом Республики Беларусь. Юридическое лицо подлежит перерегистрации в случаях, предусмотренных законодательными актами.

Порядок государственной регистрации юридического лица определяется законодательными актами. Данные государственной регистрации, в том числе для коммерческих организаций фирменное наименование, включаются в соответствии с законодательством в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, открытый для всеобщего ознакомления. Отказ в государственной регистрации юридического лица по мотивам нецелесообразности не допускается, если иное не установлено законодательными актами. Неосуществление регистрирующим органом государственной регистрации может быть обжаловано в судебном порядке.

9. Порядок государственной регистрации юридического лица зависит от сферы экономической деятельности, в которой предполагается осуществление предпринимательства.

В целях совершенствования порядка государственной регистрации и ликвидации (прекращения деятельности) коммерческих и некоммерческих организаций, индивидуальных предпринимателей Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования» утверждены Положение о государственной регистрации субъектов хозяйствования (далее — Положение о регистрации) и Положение о ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования.

Под субъектами хозяйствования понимаются:

  1. индивидуальные предприниматели. Индивидуальным предпринимателем является гражданин, прошедший государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя и осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица;
  2. коммерческие организации — хозяйственные товарищества и общества, унитарные предприятия, производственные кооперативы, в том числе сельскохозяйственные производственные кооперативы, государственные объединения, являющиеся коммерческими организациями, и крестьянские (фермерские) хозяйства;
  3. некоммерческие организации, то есть ассоциации (союзы) — объединения коммерческих и (или) некоммерческих организаций, объединения коммерческих организаций и (или) индивидуальных предпринимателей, государственные объединения, являющиеся некоммерческими организациями, потребительские кооперативы, садоводческие товарищества, торгово-промышленные палаты, учреждения, товарищества собственников.

Государственная регистрация банков, небанковских кредитно-финансовых организаций, страховых организаций, страховых брокеров, объединений страховщиков, государственных объединений, открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации государственной собственности, осуществляется в порядке, предусмотренном Положением о регистрации, с учетом особенностей, установленных законодательством для соответствующих субъектов хозяйствования. Законодательными актами могут быть установлены особенности государственной регистрации иных субъектов хозяйствования с учетом осуществляемых ими видов деятельности.

Государственная регистрация банков, небанковских кредитно-финансовых организаций осуществляется в соответствии с Инструкцией о государственной регистрации банков и небанковских кредитно-финансовых организаций и лицензировании банковской деятельности, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 28.06.2001 N 175.

Страховщики и страховые брокеры подлежат государственной регистрации в Министерстве финансов Республики Беларусь. Государственная регистрация страховщиков, страховых брокеров, объединений страховщиков, а также внесение изменений и дополнений в их учредительные документы осуществляются в порядке, установленном законодательством о государственной регистрации субъектов хозяйствования, с учетом особенностей, определенных в Положении о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденном Указом Президента Республики Беларусь от 25.08.2006 N 530 «О страховой деятельности».

Создание открытых акционерных обществ в процессе приватизации государственной собственности осуществляется в порядке, установленном Положением о порядке создания открытых акционерных обществ в процессе разгосударствления и приватизации государственной собственности, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 19.06.1998 N 970.

10. Основанием для осуществления предпринимательской деятельности является обретение юридическим лицом — субъектом хозяйствования правоспособности.

Юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, а также предмету деятельности, если он указан в учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания (момент его государственной регистрации, если иное не установлено Президентом Республики Беларусь) и прекращается в момент завершения его ликвидации (с даты внесения регистрирующим органом записи в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей об исключении юридического лица из этого регистра).

11. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законодательными актами, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Наличие соответствующих разрешений является одной из составляющих правоспособности юридического лица.

Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения такого специального разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия, если иное не установлено законодательством.

Сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями его деятельности либо юридическим лицом, не имеющим специального разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску собственника имущества (учредителя, участника) этого юридического лица или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если другая сторона в сделке знала или в силу акта законодательства обязана была знать о ее неправомерности, но заключила такую сделку умышленно или по неосторожности.

12. Под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом соискателю лицензии.

Как вид государственной управленческой деятельности лицензирование представляет собой комплекс реализуемых государством мер, связанных с выдачей лицензий, их дубликатов, внесением в лицензии изменений и (или) дополнений, приостановлением, возобновлением, продлением срока действия лицензий, прекращением их действия, аннулированием лицензий, контролем за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий.

13. Порядок лицензирования определяется Положением о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 N 450 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Положение N 450).

Положением N 450 регулируются отношения по лицензированию отдельных видов деятельности, осуществляемому в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты прав и свобод, нравственности, здоровья населения и охраны окружающей среды в соответствии с перечнем видов деятельности, на осуществление которых требуются специальные разрешения (лицензии), и уполномоченных на их выдачу государственных органов и государственных организаций согласно приложению 1 к Положению N 450, за исключением:

  1. деятельности, связанной со специфическими товарами (работами, услугами);
  2. внешнеэкономической деятельности по ввозу и (или) вывозу отдельных товаров;
  3. деятельности, лицензируемой Национальным банком Республики Беларусь;
  4. деятельности, осуществляемой государственными органами в пределах их компетенции, определенной в установленном порядке (кроме деятельности в области использования атомной энергии и источников ионизирующего излучения), а также воинскими частями (учреждениями) Вооруженных Сил и другими воинскими формированиями, органами внутренних дел, органами и подразделениями по чрезвычайным ситуациям Республики Беларусь в соответствии с задачами, возложенными на них законодательством.

Является незаконным и запрещается осуществление:

  1. видов деятельности, а также работ и (или) услуг, составляющих виды деятельности, указанные в приложении 1 к Положению N 450, без лицензий;
  2. вида деятельности, работ и (или) услуг, составляющих вид деятельности, на которые выдана лицензия, обособленным подразделением, в том числе филиалом, лицензиата — юридического лица, если в лицензии не содержится сведений об этом обособленном подразделении, в том числе филиале, либо выполняемые им работы и (или) услуги, составляющие лицензируемый вид деятельности, для такого обособленного подразделения, в том числе филиала, в лицензии не указаны;
  3. вида деятельности, работ и (или) услуг, составляющих вид деятельности, на которые выдана лицензия, на иной, помимо определенной в ней территории, если Положением N 450 предусмотрено, что лицензия на соответствующий вид деятельности действует на указанной в ней части территории Республики Беларусь.

Как указал Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в постановлении N 6, судам необходимо учитывать, что ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность наступает не только в случае отсутствия специального разрешения (лицензии), но и когда действие лицензии просрочено, приостановлено либо когда предприниматель лишен ее; при осуществлении деятельности, не указанной в специальном разрешении (лицензии).

Основанием для привлечения лица к административной ответственности по ст. 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП) является также осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), когда доход не превышает крупного размера (п. 2 постановления N 6).

Для правильного решения вопроса о том, требовалось ли для осуществления того или иного вида предпринимательской деятельности наличие соответствующего разрешения (лицензии) в период занятия лицом такой деятельностью, следует руководствоваться нормативными правовыми актами, определяющими условия осуществления конкретных видов предпринимательской деятельности. Ссылка на такой нормативный правовой акт должна содержаться в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, протоколе об административном правонарушении, приговоре суда либо постановлении судьи.

14. Объективная сторона незаконной предпринимательской деятельности выражается только в активной форме в одном из двух альтернативных вариантов преступного поведения:

  1. осуществление предпринимательской деятельности без регистрации;
  2. осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно.

Преступление образует совершение любого из указанных нарушений либо обоих одновременно, когда без государственной регистрации в качестве субъекта хозяйствования осуществляется деятельность, требующая наличия лицензии.

Указанные действия влекут уголовную ответственность по ч. 1 ст. 233 УК только в том случае, если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с получением дохода в крупном размере. С точки зрения признаков состава преступления доход в крупном размере не является общественно опасным последствием, а характеризует объем или масштаб незаконной предпринимательской деятельности, а потому относится к признакам действия. Таким образом, состав незаконной предпринимательской деятельности следует относить к числу формальных составов.

15. Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности следует понимать всю сумму выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении.

Прибыльность или убыточность незаконной предпринимательской деятельности для решения вопроса об ответственности по комментируемой статье значения не имеют.

Доход от незаконной предпринимательской деятельности признается полученным в крупном размере, если он в тысячу и более раз превышает размер базовой величины, установленный на день совершения преступления.

При недостижении доходом от незаконной предпринимательской деятельности крупного размера наступает административная ответственность, дифференцированная в зависимости от вида допущенного нарушения. По ч. 1 ст. 12.7 КоАП влечет взыскание предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), если в этих деяниях нет состава преступления. По ч. 1-1 ст. 12.7 КоАП влечет взыскание предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, если в этом деянии нет состава преступления.

16. Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в постановлении N 6 разъяснил судам, что незаконная предпринимательская деятельность, сопряженная с получением дохода в крупном или особо крупном размере, признается оконченным преступлением с момента получения соответствующего дохода.

Если доход в указанном размере не был получен виновным в связи с наступлением обстоятельств, не зависящих от его воли (например, в связи с пресечением незаконной предпринимательской деятельности правоохранительными органами), такие действия подлежат квалификации по ч. 1 ст. 14 и ч. 1 либо ч. 2 ст. 233 УК (пункт 8 постановления N 6).

17. С субъективной стороны незаконная предпринимательская деятельность характеризуется только умышленной формой вины и может быть совершена только с прямым умыслом. Данное положение непосредственно вытекает из содержания ст. 24 УК, согласно которой в преступлении с формальным составом, для наличия которого не требуется наступления общественно опасных последствий, форма вины устанавливается по отношению лица к общественно опасному деянию. При этом преступление признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия и желало его совершить.

Если же безлицензионная деятельность была результатом правовой небрежности, осуществлена, например, в связи с неправильным прочтением положений действующего законодательства, то уголовная ответственность по статье 233 УК исключается.

18. Субъектами незаконной предпринимательской деятельности могут являться граждане Республики Беларусь, иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие 16-летнего возраста, а также должностные лица юридического лица независимо от формы собственности. Понятие должностных лиц содержится в ч. 4 ст. 4 УК.

Действия лиц, которые сами не занимаются незаконной предпринимательской деятельностью, однако умышленно оказывают виновному содействие в ее осуществлении, следует квалифицировать как соучастие в незаконной предпринимательской деятельности по соответствующим частям ст. 16 и 233 УК.

19. Квалифицированный состав незаконной предпринимательской деятельности (ч. 2 ст. 233 УК) образуют действия, предусмотренные ч. 1 ст. 233 УК, совершенные лицом, ранее судимым за преступление, предусмотренное статьей 233 УК, а равно незаконная предпринимательская деятельность, сопряженная с получением дохода в особо крупном размере.

20. Повторность в данном составе является одновидовой, сопряженной с судимостью за ранее совершенное преступление.

Уголовная ответственность по ч. 2 ст. 233 УК за незаконную предпринимательскую деятельность, осуществляемую лицом, ранее судимым за преступление, предусмотренное статьей 233 УК, наступает при получении виновным дохода в крупном размере.

Ранее судимым за незаконную предпринимательскую деятельность следует считать лицо, имеющее не снятую и не погашенную в установленном порядке судимость за такое же преступление.

При совершении преступления в соучастии судам необходимо иметь в виду, что такой квалифицирующий признак, как наличие судимости за незаконную предпринимательскую деятельность, учитывается при квалификации действий только тех соучастников, к которым этот признак относится непосредственно (п. 10 постановления N 6).

21. Доход от незаконной предпринимательской деятельности признается полученным в особо крупном размере, если он в две тысячи пятьсот и более раз превышает размер базовой величины, установленный на день совершения преступления.

22. Особо квалифицированный состав незаконной предпринимательской деятельности (ч. 3 ст. 233 УК) образуют действия, предусмотренные ч. 1 или 2 ст. 233 УК, совершенные организованной группой.

Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено двумя или более лицами, предварительно объединившимися в управляемую устойчивую группу для совместной преступной деятельности.

Уголовная ответственность по ч. 3 ст. 233 УК за осуществление незаконной предпринимательской деятельности организованной группой наступает при достижении такой деятельностью крупного (ч. 1 ст. 233 УК) или особо крупного (ч. 2 ст. 233 УК) размера. И в том, и в другом случае преступление следует считать оконченным с момента получения дохода в крупном размере.

23. Если незаконная предпринимательская деятельность выражается в совершении преступлений, ответственность за которые предусмотрена иными статьями УК (ст. 181 «Торговля людьми» УК, ст. 295 «Незаконные действия в отношении огнестрельного оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ» УК, ст. 328 «Незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров» УК и т.п.), квалифицируется по указанным статьям УК и дополнительной квалификации содеянного по ст. 233 УК не требуется.

Действия лица, осуществляющего незаконную предпринимательскую деятельность, не требуют дополнительной квалификации по ст. 243 УК (уклонение от уплаты налогов).

24. Если должностное лицо использовало свои властные или служебные полномочия для совершения преступления, предусмотренного ст. 233 УК, содеянное в соответствии с пунктом 1 примечаний к главе 35 УК квалифицируется по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 233 УК и соответствующей статьей Особенной части УК, устанавливающей ответственность за преступление против интересов службы (п. 13 постановления N 6).

✪Конспект экономиста Твоя⚡Экономика