К вопросу о непроведении процедур государственных закупок и подрядных торгов в строительстве

Правовая регламентация поставок товаров, выполнения работ (оказания услуг), осуществляемых за счет средств республиканского и местных бюджетов (целевых бюджетных и внебюджетных фондов), в настоящее время специфична и существенно отличается от общеустановленных правил. Данное обстоятельство обусловлено, во-первых, природой источника финансирования поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), во-вторых, функционированием Таможенного союза Беларуси, России, Казахстана.

В законодательстве закупки товаров (работ, услуг), осуществляемые юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями полностью или частично за счет средств республиканского и местных бюджетов, включая государственные целевые бюджетные фонды, а также за счет государственных внебюджетных и инновационных фондов, в том числе для государственных нужд, именуются государственными закупками со всеми вытекающими правовыми последствиями, включая осуществление последних на основании Указа Президента Республики Беларусь от 17.11.2008 N 618 «О государственных закупках в Республике Беларусь» (далее — Указ N 618).

Формы осуществления государственных закупок определены нормативно, и они осуществляются с применением:

1. конкурса (открытого, закрытого, которые могут быть двухэтапными) — при ориентировочной стоимости закупки от 8000 базовых величин и более;
2. процедуры запроса ценовых предложений — от 1000 до 8000 базовых величин;
3. процедуры оформления конкурентного листа — от 50 до 1000 базовых величин;
4. процедуры закупки из одного источника — от 50 базовых величин и более в случаях, определяемых Советом Министров Республики Беларусь, в частности постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20.12.2008 N 1987 «О некоторых вопросах осуществления государственных закупок».

Но есть одно «но»: государственные закупки товаров (работ, услуг) могут осуществляться на аукционах путем электронных торгов (электронных аукционов) товарами (работами, услугами) с понижением их цены, проводимых юридическими лицами, определяемыми Советом Министров Республики Беларусь, без применения процедур государственных закупок, предусмотренных законодательными актами (п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 27.02.2012 N 112 «О проведении электронных аукционов» (далее — Указ N 112)). Тем самым при проведении электронных аукционов в отношении установленных категорий товаров (работ, услуг) не требуется проведение тех или иных процедур, установленных Указом N 618. Однако срок действия Указа N 112 ограничен — до 31.12.2012.

Республика Беларусь движется в направлении приведения национального законодательства в соответствие с нормами, принятыми в рамках Таможенного союза Беларуси, России, Казахстана, в частности с нормами Соглашения о государственных (муниципальных) закупках (заключено в г. Москве 09.12.2010) (далее — Соглашение). От участников Соглашения потребуется, во-первых, уточнение видов процедур государственных закупок (конкурс (открытый); запрос ценовых предложений (запрос котировок); аукцион (открытый); биржевые торги; закупки из одного источника, либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), либо с применением особенностей размещения конкретной закупки), во-вторых, установление ответственности за нарушение законодательства государства о закупках (ст. 5 Соглашения).

Остановимся на втором аспекте — нормах об ответственности за нарушение законодательства о закупках, в частности, на случай, когда установлена обязательность проведения торгов, но как таковые торги не проводились. И, забегая вперед, обозначим их двойственность: с одной стороны, ответственность должна наступать за нарушение установленного порядка заключения договора на государственные закупки, то есть речь идет об административной ответственности, с другой стороны, поскольку тем не менее по результатам процедур закупок заключается договор, то следует учитывать особенности применения гражданско-правовой ответственности.

Административная ответственность

На сегодняшний день в законодательстве Республики Беларусь закреплены меры административной ответственности за нарушение законодательства о государственных закупках.

Кодексом Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП) установлены несколько составов, касающихся процедур заключения договоров, в том числе в ходе осуществления государственных закупок:

1. Статьей 11.16 КоАП предусмотрена административная ответственность за следующие правонарушения:

• не предусмотренное законодательством ограничение должностным лицом или индивидуальным предпринимателем доступа поставщиков (подрядчиков, исполнителей) к участию в процедуре государственной закупки, в том числе посредством несоблюдения правил размещения информации о государственных закупках;
• иное нарушение порядка выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок на территории Республики Беларусь;
• изменение должностным лицом заказчика (уполномоченной организации) или индивидуальным предпринимателем условий договора на государственную закупку, если иное не предусмотрено актами законодательства, которое влечет дополнительное расходование средств из республиканского и (или) местных бюджетов, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов;
• изменение должностным лицом заказчика (уполномоченной организации) или индивидуальным предпринимателем условий договора на государственную закупку, если иное не предусмотрено актами законодательства, которое влечет уменьшение количества закупаемых товаров (объема выполняемых работ, оказываемых услуг) или ухудшение их качества;
• уклонение руководителями государственных заказчиков от заключения государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд в случае, когда заключение таких контрактов (договоров) является обязательным.

Статья 11.16 КоАП подлежит применению, если в указанных выше деяниях нет состава преступления.

2. Статьей 23.83 КоАП установлена административная ответственность за нарушение должностным лицом либо государственным служащим, не являющимся должностным лицом, установленного законодательством порядка проведения конкурсов и аукционов, если в этих действиях нет состава преступления.

Однако нормы ст. 23.83 КоАП не применяются в случаях, когда имеются нарушения порядка проведения конкурсов и аукционов, ответственность за которые предусмотрена иными статьями Особенной части КоАП. Поскольку для процедур государственных закупок закреплены специальные нормы в ст. 11.16 КоАП, то применение ст. 23.83 КоАП при проведении государственных закупок при квалификации правонарушения по ст. 11.16 КоАП исключается.

Примечание. Оба приведенных состава либо очень конкретны (как, например, ст. 11.16 КоАП), либо очень абстрактны и предусматривают в качестве основания для наступления административной ответственности любое нарушение установленного порядка (как, например, ст. 23.83 КоАП).

3. Статья 21.17 КоАП:

3.1. Часть 1 ст. 21.17 КоАП предусматривает административную ответственность за:

• непроведение должностным лицом или индивидуальным предпринимателем подрядных торгов в соответствии с законодательными актами при заключении договоров на строительство объектов, в том числе на их ремонт, реконструкцию, реставрацию и благоустройство;
• или несоблюдение порядка проведения подрядных торгов при стоимости строительства объектов за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь от 3000 до 50000 базовых величин.

В данном случае ст. 21.17 КоАП устанавливает специальные основания для наступления административной ответственности за нарушения, которые по своей сути являются нарушением порядка проведения конкурсов и аукционов (в смысле ст. 23.83 КоАП), однако конкретизирует применительно к строительному подряду меры ответственности.

В данном случае значение имеют, во-первых, сам факт непроведения торгов, во-вторых, несоблюдение порядка их проведения, поскольку законодательством предусмотрено, что проведение подрядных торгов, если иное не предусмотрено Президентом Республики Беларусь, является обязательным при заключении договоров на строительство объектов, в том числе их ремонт, реконструкцию, реставрацию и благоустройство, финансируемых за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь, — при стоимости строительства объектов 3000 базовых величин и более (п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 07.02.2005 N 58 «О проведении подрядных торгов в строительстве и признании утратившими силу отдельных указов, положения Указа Президента Республики Беларусь» (далее — Указ N 58)).

3.2. Частью 2 ст. 21.17 КоАП установлено, что непроведение торгов, а также несоблюдение порядка их проведения при стоимости строительства объектов от 50000 базовых величин и более, в том числе при осуществлении строительства за счет иных источников, кроме средств республиканского и (или) местных бюджетов, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь, являются основанием для привлечения виновных лиц к административной ответственности.

Данная санкция обусловлена нарушением требований законодательства, в частности, п. 1 Указа N 58, поскольку им установлено, что проведение подрядных торгов является обязательным при финансировании строительства также за счет иных источников, за исключением объектов, полностью финансируемых за счет средств иностранных инвесторов, — при стоимости строительства объектов 50000 базовых величин и более.

3.3. Частью 3 ст. 21.17 КоАП предусмотрен состав правонарушения на случай финансирования должностным лицом строительства объектов, в том числе их ремонта, реконструкции, реставрации и благоустройства, за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь без проведения подрядных торгов в случаях, установленных законодательными актами.

Таким образом, применительно к подрядным торгам в строительстве специально установлены в качестве оснований для наступления административной ответственности следующие: непроведение торгов <1>, несоблюдение порядка проведения торгов <2>, финансирование строительства объектов без проведения подрядных торгов в случаях, установленных законодательными актами. При этом для последнего основания ключевым является факт финансирования объекта строительства, без начала осуществления которого при непроведении подрядных торгов состава правонарушения по ч. 3 ст. 21.17 КоАП не возникает.

<1> При финансировании за счет бюджетных средств на сумму от 3000 до 50000 базовых величин или независимо от источника финансирования — при стоимости строительства объектов от 50000 базовых величин и более.

<2> На сумму от 3000 до 50000 базовых величин или независимо от источника финансирования — при стоимости строительства объектов от 50000 базовых величин и более.

Тем самым можно констатировать тот факт, что применительно к проведению торгов, когда их предметом являются не подрядные работы в строительстве <3>, а иные услуги, товары в области государственных закупок, административной ответственности за их непроведение непосредственно не установлено. Однако не исключается толкование составов «иное нарушение порядка выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок на территории Республики Беларусь» (ч. 4 ст. 11.16 КоАП), «нарушение должностным лицом либо государственным служащим, не являющимся должностным лицом, установленного законодательством порядка проведения конкурсов и аукционов, если в этих действиях нет состава преступления, за исключением нарушений порядка проведения конкурсов и аукционов, ответственность за которые предусмотрена иными статьям КоАП» (ст. 23.83 КоАП) с той точки зрения, что непроведение торгов будет охватываться ими.

<3> В данном случае использование категории «подрядные работы» охватывает сферу строительства, включающую выполнение работ, оказание услуг и поставку товаров для строительства в контексте Положения о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 03.03.2005 N 235 «Об утверждении положений о порядке формирования договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов и о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов».

Примечание. Особенность для государственных закупок в части установления ответственности состоит в том, что на руководителей государственных органов (иных государственных организаций), их заместителей возложена персональная ответственность вплоть до освобождения от занимаемой должности за необеспечение выполнения требований законодательства о государственных закупках (п. 9 Указа N 618).

Гражданско-правовая ответственность

Интерес представляет вопрос о гражданско-правовых последствиях непроведения торгов, в том числе в сфере государственных закупок, в случае если торги в нарушение законодательства проведены не были.

В соответствии с п. 3 ст. 417 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) в случаях, указанных в самом ГК или иных актах законодательства, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов. Как отмечено выше, для подрядных работ, а также при осуществлении государственных закупок проведение торгов (аукционов, конкурсов или иных процедур государственных закупок) является обязательным.

В связи с этим подчеркнем позицию правоприменителей, обозначенную хотя и применительно к договорам аренды республиканской собственности, но принципиальным моментом видится все же вопрос о правовых последствиях. Так, в соответствии с п. 43 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 15.02.2012 N 1 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из арендных правоотношений» (далее — постановление N 1) договор аренды здания, изолированного помещения, находящихся в республиканской собственности, заключенный без проведения торгов в форме аукциона, является ничтожным в силу ст. 169 ГК как не соответствующий требованиям законодательства, в частности, действовавшего на момента принятия названного выше постановления N 1 Положение о порядке сдачи в аренду капитальных строений (зданий, сооружений), изолированных помещений, их частей, находящихся в республиканской собственности, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 23.10.2009 N 518 «О некоторых вопросах аренды и безвозмездного пользования имуществом». Полагаем, аналогичный подход сохранится с учетом того, что на сегодняшний день действует Положение о порядке сдачи в аренду капитальных строений (зданий, сооружений), изолированных помещений, машино-мест, их частей, находящихся в республиканской собственности, утвержденное Указом Президента Республики Беларусь от 29.03.2012 N 150 «О некоторых вопросах аренды и безвозмездного пользования имуществом», которое по существу устанавливает такие же правила при сдаче имущества в аренду с проведением торгов.

Тем самым по умолчанию сделка, не соответствующая требованиям законодательства, считается ничтожной и правило, установленное ст. 169 ГК, применяется ко всем сделкам, не соответствующим требованиям законодательства, за исключением случаев, когда для сделок установлены специальные правила (п. 5 обзора судебной практики по делам о признании сделок недействительными и установлении факта ничтожности сделок и применении последствий их недействительности, утвержденного постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 17.12.2001 N 28).

В теории также отмечается, что сделка, не соответствующая закону или иным правовым актам, будет ничтожной также, «если закон или правовой акт не содержит прямого указания на ничтожность сделки, но совершенная сделка противоречит положениям закона или правового акта» <4>.

<4> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая. — 2-е изд., перераб. и доп. / под ред. С.А.Степанова. — М.: Проспект; Екатеринбург: Институт частного права, 2009. — 1504 с.

В связи с этим логично предположить, что договор о государственной закупке или иной договор, заключенный по результатам торгов, проведение которых является обязательным, должен рассматриваться как ничтожный, поскольку противоречит требованиям законодательства.